L’arte ai tempi del Fair Use

“Un bravo artista copia, un grande artista ruba”

Pablo Picasso

 

È un dato di fatto: in misura più o meno ampia, ogni artista nel momento in cui si cimenta nella creazione di una nuova opera ha come riferimento il lavoro di quelli che lo hanno preceduto. Che nulla venga creato dal nulla è del resto anche uno dei principi che informano tutto il nostro mondo, ed è perciò strictu sensu  “naturale” che il fenomeno artistico non faccia eccezione.

Ma entro quali confini può effettivamente spingersi questo processo? La risposta al quesito varia al variare degli ordinamenti statali, ma certamente è nel complesso ancora tutt’altro che chiaramente delineata.

L’esperienza che ad oggi ha indagato più a fondo il problema ed elaborato una disciplina volta a regolamentare il fenomeno appare quella statunitense. Si parla infatti di “Fair Use”, espressione che rappresenta una precisa eccezione al colossale diritto del copyright; nonostante non esista una definizione codificata dell’istituto, il titolo 17 dello United States Code dedica numerose sections – dalla 107 alla 120 – alla descrizione della dottrina che lo regolamenta.

In generale per fair use deve intendersi qualsiasi forma di utilizzazione, compresa la riproduzione in copie o fonogrammi, e si riconnette a scopi come la critica, il commento, la cronaca, l’insegnamento, lo studio e la ricerca. La giurisprudenza statunitense ha tuttavia individuato quattro fattori che devono sussistere affinché si possa sostenere che l’utilizzo sia equo; essi sono:

1) lo scopo ed il carattere dell’uso (in particolare se l’uso è di natura commerciale o ha scopi didattici e non lucrativi)

2) la natura dell’opera protetta

3) la quantità e la sostanzialità della porzione utilizzata in relazione all’opera protetta nel suo complesso

4) le conseguenze di tale uso su un potenziale mercato o sul valore dell’opera protetta da copyright.

Una volta accertato il rispetto di questi parametri l’uso deve considerarsi corretto e di conseguenza la legge non può in alcun modo impedirlo o invalidarlo.

La ratio della previsione è chiara: assicurare il giusto bilanciamento tra quelli che sono i diritti esclusivi riconosciuti agli autori dalla normativa sul copyright e quello, più generale, dell’interesse pubblico alla conoscenza. Si tratta in altri termini di evitare le inimmaginabili conseguenze che deriverebbero dalla scelta di lasciare gli autori –o comunque i titolari dei diritti d’autore- di impedire, anche del tutto, la  circolazione di contenuti importanti o addirittura necessari per la diffusione della conoscenza. È dunque agile comprendere l’assoluta importanza rivestita dal fair use, essendo la “rete di sicurezza” della libertà d’espressione nel sistema del diritto della proprietà intellettuale, il canale attraverso il quale consentire lo scambio di contenuti ed idee, consentire l’insegnamento ed in ultima istanza la trasmissione del sapere e della cultura.

Un esempio utile a chiarire l’approccio statunitense è la vicenda, conclusasi nell’Ottobre 2015, dopo oltre 10 anni, che ha coinvolto il colosso Google. Nel 2004 il più grande motore di ricerca al mondo annunciava la sua volontà di realizzare una biblioteca digitale universale aperta a tutti, “Google Books”, che ad oggi conta già diversi milioni di volumi condivisi. La scelta ha immediatamente incontrato una forte condanna da parte dell’Authors Guild of America –la più importante associazione di autori americani- che ha subito portato la questione in Tribunale. I giudici statunitensi (dal primo grado fino alla Corte Suprema) hanno al contrario affermato la piena legittimità dell’operato di Google, offrendo altresì una più chiara definizione dell’istituto e del suo raggio d’impiego. Infatti, la Corte d’Appello di New York nel premettere che il concetto di fair use è suscettibile di evolvere e cambiare nel tempo, nonché di riadattarsi rispetto a situazioni particolari; ha altresì affermato un principio di portata generale: la chiave per capire se il “ri-utilizzo”di un lavoro originale sottoposto a copyright possa o meno rientrare sotto l’ala del “giusto utilizzo”sta nel suo grado di trasformazione. Nel caso specifico, a parere della Corte la digitalizzazione di un testo non costituisce una semplice ri-pubblicazione dell’originale, ma una reinterpretazione/trasformazione dello stesso, che va dunque considerato come materia prima dalla quale estrarre nuove informazioni, conoscenze ed intuizioni. Particolarmente significativo è il passaggio della sentenza statunitense dove il giudice Leval afferma che “il diritto d’autore non è un diritto assoluto o divino che conferisce agli autori la proprietà assoluta delle loro creazioni, ma è un diritto concepito per stimolare l’attività e il progresso delle arti al fine di un arricchimento intellettuale dei cittadini”.

Appare piuttosto evidente, quindi, come la visione americana sia dichiaratamente propensa a riconoscere il fair use alla stregua di un “diritto” del quale la collettività è titolare, dotato della stessa dignità e tutela riservata a quelli più “storicizzati”. Non sorprende dunque che personalità di rilievo quali – ad esempio- June Besek, direttrice esecutiva del Kernochan Centre for Law, Media and the Arts (Columbia Law School) parli del diritto d’autore come “il motore della libertà d’espressione, ma che non dovrebbe comunque limitare la libertà di creazione e di espressione, in quanto sarebbe contrario al primo emendamento della Costituzione degli Stati Uniti”.

Ma qual è il trattamento riservato a questo “diritto all’arricchimento personale” dei cittadini nei contesti a noi più vicini?

La prospettiva europea -e più nello specifico quella italiana- pur prendendo le mosse dall’istituto d’oltreoceano se ne distanziano per inquadramento giuridico e applicabilità.

Per quanto riguarda la disciplina europea, la Corte di Giustizia è stata più volte chiamata a pronunciarsi sui ricorsi interni degli stati in materia di violazione alla normativa comunitaria a tutela del diritto d’autore, disciplinata dalla direttiva europea 29/2001.

Deve premettersi che il legislatore comunitario -nonostante l’emanazione di detta direttiva- sia ancora “titubante” sul dotare i Paesi Membri di una disciplina precisa ed uniforme sull’argomento. Nonostante il focus venga posto sul concetto di “opera parodistica” è ad essa tuttavia omesso il  riconoscimento di un autonomo significato e valore “artistico-espressivo”. Ne viene in sostanza confinata la rilevanza nella sfera dell’eccezione al diritto d’autore, non avallando in alcun modo una qualificazione in termini di libertà o di diritto pieno. Nella citata direttiva l’opera parodistica è infatti descritta quale eccezione ai diritti esclusivi d’autore -e connessi- di riproduzione, distribuzione,comunicazione al pubblico e messa a disposizione del pubblico di opere o materiali protetti che gli Stati membri hanno la facoltà di disporre con riferimento ad utilizzi di opere altrui a scopo di caricatura o parodia. Nonostante manchi una definizione precisa ed unitaria a livello europeo (essendo lasciata agli Stati membri la libera scelta dei mezzi mediante i quali recepire la direttiva) la Corte ne identifica il contenuto in due caratteristiche essenziali: quella di evocare un opera preesistente pur presentando differenze percettibili rispetto all’opera parodiata, e quella di essere un “atto umoristico e canzonatorio”. È interessante notare come per la Corte questi due requisiti siano di per sé necessari e sufficienti, non essendo invece richiesto che l’opera abbia un proprio carattere originale (requisito di originalità) in modo da evitare che venga attribuita all’autore dell’opera madre, né che l’opera parodistica indichi espressamente quest’ultima come fonte. Il giudice dovrà quindi, caso per caso, esercitare una sua valutazione discrezionale utilizzando il parametro del “giusto equilibrio” tra gli interessi dei vari soggetti coinvolti.

La ratio è, ancora una volta, quello di rappresentare il punto di equilibrio tra gli interessi coinvolti e tutti egualmente contenuti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

Il principale ostacolo è però l’assenza di armonizzazione tra i vari ordinamenti nazionali, i quali hanno soltanto la mera facoltà e non l’obbligo di recepire la lunga lista di eccezioni contenute nella direttiva suindicata. Ciò comporta che le norme nazionali siano totalmente disomogenee tra loro, caratteristica che rende la circolazione delle opere soggette a copyright estremamente complessa ed incerta, con risultati evidentemente frustranti per il mercato dell’arte in generale.

In Italia il punto di partenza di qualsiasi riflessione è l’art. 18 della Legge d’autore (n.366/19941) in base al quale l’autore di un opera è l’unico ad avere il diritto di elaborarla, apportare qualsiasi tipo di modifica e trasformazione della stessa. Nonostante anche da noi si possa parlare di libere utilizzazioni soltanto come mere eccezioni, non essendo prevista una clausola generale paragonabile a quella della section 107 USC, la giurisprudenza italiana sembra si stia tuttavia in qualche modo avvicinando a quella statunitense.

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Giacometti Variations – John Baldessari; Courtesy: Fondazione Prada

Un esempio per tutti è la nota sentenza emanata a conclusione della controversia tra Fondazione Prada e John Baldessarri citati in giudizio dalla Fondazione Giacometti.

La Fondazione infatti ospita l’opera dell’artista americano intitolata “Giacometti Variations” formata da giganti figure scultoree di evidente riferimento alle silhouette di Giacometti, ma caratterizzate dalla presenza di accessori colorati e alla moda. Il Tribunale di Milano, adito a pronunciarsi sulla questione, ha negato la violazione dei diritti morali dell’artista italiano muovendo proprio da uno dei criteri utilizzati dai colleghi statunitensi a proposito di fair use: il significato dell’opera postuma. In quella sede ha infatti chiarito come l’intervento dell’artista sia consistente in particolare perché, mentre le opere di Giacometti testimoniano figure drammaticamente consumate dalla tragicità dell’esperienza bellica, la magrezza è utilizzata da Baldessari per denunciare le esigenze severe della moda. La trasformazione, pertanto, sussiste sia in senso materiale che concettuale, ed il risultato è un’opera creativa, dotata di un proprio autonomo valore artistico la cui esposizione non deve essere inibita.

Da questa vicenda emerge dunque come, sebbene sia evidente la differenza di approccio dei due sistemi normativi, laddove si parla di bilanciamento tra diritti in ottica statunitense e soltanto di “eccezione” alla disciplina dettata dalla legge d’autore, i nostri giudici approdano comunque agli stessi risultati ottenuti dall’applicazione del fair use.

Si tratta in ogni caso certamente di semplici limitazioni –e non di pieno diritto- all’esercizio del diritto d’autore e di quelli ad esso connessi previste dagli artt. 65-71 decies, che possono operare soltanto in casi del tutto eccezionali ed al ricorrere di condizioni che devono essere accertate caso per caso dal giudice, frutto dunque della sua discrezionalità interpretativa.

In conclusione, è innegabile che la storia dell’arte sia costellata di opere “alla maniera di”,“ispirate a” citazioni più o meno evidenti, dirette o indirette di opere anteriori.

Prendendo in prestito le parole di a Anthony Falzone, direttore esecutivo del Fair Use Project e consulente della Warol Foundation, “la creatività non è dare vita a qualcosa di nuovo in assoluto, è produrre nuovi collegamenti a partire da elementi già esistenti, è un produrre qualcosa di nuovo ricombinando elementi appartenenti ad ambiti differenti che, fino a quel momento, erano stati pensati come distanti”.

Appare pertanto, a parere di chi scrive, che i tempi siano maturi per un intervento deciso da parte del legislatore comunitario che sia in grado di rendere il mondo dell’arte non più ostaggio di decisioni del tutto arbitrarie e basate sulla sensibilità critico-estetica del singolo giudice, ma piuttosto coerenti con l’esigenza di delimitare per tutelare quell’esigenza profondamente naturale nell’esperienza umana: apprendere dagli altri per ritrasmettere a propria volta, passando dalla propria, specifica e personale reinterpretazione.

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